ISSN: 1597-0223
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Los primeros pasos: la lucha contra la piratería aérea

El desarrollo a partir de los años 60 de la aviación civil como medio de transporte de masas permitirá a numerosas organizaciones violentas que perseguían objetivos políticos secuestrar o destruir aviones o tomar como rehenes a sus pasajeros y tripulación. El avión es, además de un poderoso símbolo de la mundialización, un medio de transporte vulnerable puesto que, cuando se encuentra en vuelo, su protección frente a posibles ataques corre exclusivamente a cargo de su tripulación y eventualmente de los pasajeros. Por otra parte, al igual que los buques, sus antepasados, la aeronave posee cierta extraterritorialidad, cuando no cierto grado de soberanía propia, dado que en vuelo ya no depende en la práctica de las autoridades de un Estado. En este hecho hallan su origen determinados rituales militarizantes que siguen estando muy presentes en el contexto de la aviación: uniformes, grados “militares”, rígida disciplina interna. De esta manera va constituyéndose el marco simbólico de una soberanía por encima de las nubes.

La facilidad técnica del secuestro y el fuerte poder simbólico de una soberanía a escala reducida, mucho más vulnerable que la de los Estados, eran dos aspectos sumamente tentadores para los grupos armados. Estos, que en su mayoría aspiraban a la “toma del poder” o a la fundación de Estados, podían en los aviones secuestrados hacer el papel de diosecillos frente a civiles desarmados convertidos en rehenes. Durante algunas horas eran soberanos en el sentido preciso que da Michel Foucault a este término: “soberano es quien puede dar muerte”.

Un Tercer Mundo en rebelión por su independencia o por lograr transformaciones del orden social heredado del colonialismo servía de caldo de cultivo a centenares de grupos capaces de llevar a cabo este tipo de acciones. De ahí que se multiplicasen los ataques contra aviones y aeropuertos en los años 60 y 70, al tiempo que se intensificaba la guerra fría en el mundo colonial o neocolonial. De manera enteramente natural, los primeros textos de lo que se convertirá en una legislación antiterrorista internacional se referirán a la represión de lo que aún recibía el nombre de “piratería aérea”. El término terrorismo sólo se utilizaba de manera marginal en el ámbito jurídico, por lo cual los actos a los que éste se aplicaba quedaban incluidos en el marco conceptual del derecho penal común, que los asimilaba a la piratería y el bandidaje.

Los actos de piratería y de bandidaje son actos contrarios al funcionamiento del mercado y a la libertad de sus agentes. Por ello, en una sociedad que tiende a dar al mercado un papel central, su represión se convierte en prioritaria y ha solido motivar la creación de aparatos represivos especialmente dedicados a esta tarea (guardia civil, gendarmerie, carabinieri, etc.). Ello no fue óbice para que, dentro del respeto por una inveterada tradición de derecho penal liberal, las primeras medidas legales adoptadas contra este tipo de acciones sólo tuvieran en cuenta sus resultados y no su finalidad.

El arsenal legal antiterrorista de los años 60 hasta finales de los 70 se compone, por lo tanto, de textos que reprimen actos concretos que se consideran nocivos a la libre circulación, particularmente en lo que se refiere al transporte aéreo. La lista de estas disposiciones legales habla por sí misma:

• Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Tokio, 14-9-1963).
• Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves [Convenio sobre secuestros] (La Haya, 16-12-1970).
• Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Montreal, 23-9-1971).
• Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional (Montreal, 24-2-1988).
• Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Roma, 10-3-1988).

En un terrible presagio, la legislación antiterrorista contemporánea se ha centrado fundamentalmente hasta los años 90 en ese punto débil de la circulación de bienes y personas a escala planetaria que es la aviación, el instrumento más visible de la globalización antes de la aparición de Internet. Sin duda, otras formas de acción violenta merecerán la atención del legislador: en los recintos internacionales se adoptarán también otros textos relativos a otros actos de violencia a menudo de inspiración política tales como la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (Nueva York, 14-12-1973), la Convención internacional contra la toma de rehenes (Nueva York, 17-12-1979); o la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (Viena, 3-3-1980).

En estos casos, como cuando se trataba de la aviación, el objetivo es castigar y prevenir actos concretos, para lo cual la mención del término “terrorismo” es estrictamente innecesaria.

La tradición del Estado de derecho como obstáculo para una definición del terrorismo

El término “terrorismo” aparece por primera vez en derecho internacional en el título de dos textos muy recientes: Convenio Internacional de la ONU para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas (Nueva York, 15-12-1997) y el Convenio Internacional de la ONU para la represión de la financiación del terrorismo (Nueva York, 9-12-1999).

Ambos textos presentan una interesante paradoja: si bien el término “terrorismo” figura como sustantivo o adjetivo en sus títulos, no se encuentra este término entre los conceptos fundamentales definidos en los primeros artículos. Se procura, sin duda, pasar de la pluralidad de los actos punibles contemplados en las disposiciones anteriores a una delimitación general de las circunstancias del hecho terrorista, sin que esta delimitación llegue nunca a constituir una definición o tipificación expresa.

Parece, pues existir cierta reticencia a definir un término que, sin embargo, debería ser fundamental en estos textos legales, pues figura en sus títulos y llegará a convertirse retroactivamente en la piedra angular de una nueva doctrina jurídica. Según afirma la Comisión en la exposición de motivos de su propuesta de Decisión-marco:

“El Convenio para la represión de la financiación del terrorismo establece que constituye delito proporcionar o recaudar fondos, directa o indirectamente, ilícita e intencionadamente, con la intención de utilizarlos o sabiendo que se utilizarán para cometer un acto incluido en el ámbito de los convenios previamente mencionados (salvo el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, que no está incluido). Esto significa que, aunque en la mayoría de esos convenios no se mencionan las palabras "terrorismo" o "actos terroristas", están relacionados con los delitos terroristas.” ^{[ Nota 1 ]} . Según la Comisión, el legislador internacional de los años 60 a 80 promulgaba ya, sin tener conciencia de ello, una legislación antiterrorista...

Nos resulta imposible compartir este parecer, pues existe una enorme distancia entre la rigurosa definición de actos concretos que el legislador estima punibles y la formulación de una categoría jurídica general como la de terrorismo que, abarcando estos actos y otros muchos, los unifica bajo una finalidad común de orden político. Esta distancia es perfectamente apreciable en la diferente finalidad de los textos que definen actos y los que definirán el terrorismo como tal.

Los primeros textos tienen en general la finalidad de favorecer la cooperación internacional en la lucha contra determinados actos de violencia particularmente peligrosos o moralmente condenables. Para ello, era importante distinguirlos de los actos políticos, negarse a reconocerles cualquier carácter político para incluirlos en el derecho común. Esto es además indispensable en sistemas legales democráticos y garantistas en los que no existe el delito político y que sólo pueden sancionar actos y nunca opiniones.

Así, según el artículo 6 del Convenio sobre la represión de la financiación del terrorismo:

“Cada Estado Parte adoptará las medidas que resulten necesarias, incluida, cuando proceda, la adopción de legislación interna, para asegurar que los actos criminales comprendidos en el ámbito del presente Convenio no puedan justificarse en circunstancia alguna por consideraciones de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar”. Esta redacción coincide con la del artículo 5 del Convenio sobre los atentados terroristas con explosivo y, a nivel europeo, con la del Convenio del Consejo de Europa de 1977.

Lo que debe ponerse de relieve es, por lo tanto, el aspecto no político del acto. Por este motivo, el único elemento que distingue a los actos terroristas de los de derecho común, esto es su finalidad política, debe ponerse sistemáticamente entre paréntesis, lo cual imposibilita la definición de este tipo de actos. Inversamente, la definición de terrorismo exigirá que se haga más o menos claramente referencia a una finalidad política.

Aunque no llegue a producir una definición del terrorismo propiamente dicha, el Convenio sobre la financiación del terrorismo (artículo 2, 1,b)) considera constitutivo de infracción, además de los actos a que se refieren los distintos convenios internacionales antes referidos:

“Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.”

Esta disposición merece ser analizada con un poco de detenimiento, pues constituye un primer esbozo de definición del terrorismo, si bien yuxtapone dos concepciones distintas o incluso contradictorias. La primera, al insistir sobre los daños ocasionados a la población civil se sitúa en la línea de los principios del Tribunal de Nuremberg, mientras que la segunda, refiriéndose a la subversión del orden político, encontrará su expresión más desarrollada en el Terrorism Act del Reino Unido que inspirará la propuesta de la Comisión.

Una definición doble

El terrorismo se considera, por lo tanto, en primer lugar como un acto de guerra ilícito, en la medida en que va dirigido contra la población civil, que, al menos según las reglas tradicionales de la guerra, debería quedar al margen de un conflicto cuyos únicos actores debían ser las fuerzas armadas. Queda así asimilado a un crimen de guerra con arreglo a los principios del Tribunal de Nuremberg (6,B)) que daban a este tipo de crimen la siguiente definición: “Las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra que incluyen, entre otras cosas, los asesinatos, los malos tratos o la deportación para efectuar trabajos forzados, o para cualquier otra finalidad, de las poblaciones civiles de los territorios ocupados, el asesinato o los malos tratos infligidos a prisioneros de guerra o a personas que se encuentran en alta mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de bienes públicos o privados, la destrucción perversa de ciudades o aldeas o las destrucciones no justificadas por exigencias militares”. Si hubiera que definir el terrorismo, esta definición sería la menos discutible y la más aceptable, en la medida en que, al no integrar consideraciones de orden político, asimila el acto terrorista a un daño gravísimo ocasionado a la sociedad y a las personas. Sin embargo, las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra y los ataques contra la población civil son la esencia misma de la guerra actual, cuyas víctimas se cuentan sobre todo entre los civiles. Esto se debe a que, una vez prohibida la guerra (declarar la guerra constituye un crimen contra la paz según los principios de Nuremberg pero ya desde la declaración Briand-Kellog de 1923), el enemigo se convierte en criminal y las viejas “leyes y costumbres de la guerra” que permitían mantener a salvo a los civiles, caen en desuso. La guerra contra el enemigo, que tenía leyes y límites es sustituida por el castigo al criminal para el cual todos los medios son buenos. El plano de igualdad sobre el que se desarrollaba la guerra queda ahora sustituido por una dualidad de planos entre la altura moral del castigador y la bajeza del crimen, que cada uno de los contendientes interpreta, naturalmente, desde su propio punto de vista.

Así pues, si en un orden de relaciones internacionales que reconocía a la guerra un estatuto y reglas precisas, esta definición hubiera bastado y el terrorismo se habría convertido en una variante del crimen de guerra, esto ya no es posible en la actualidad. Hoy hay que establecer para el terrorismo una definición específica que lo distinga del crimen de guerra. Esta se basará en la finalidad política del acto, tal como se aprecia en la segunda parte de la definición “implícita” ^{[ Nota 2 ]} que estamos analizando, que verá en el terrorismo un acto cuyo “propósito […] por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.” La determinación de esta característica fundamental del terrorismo moderno permitirá operar un cambio radical de paradigma: se acabaron las listas precisas y las meticulosas descripciones de crímenes odiosos cuya finalidad política debía ignorarse sistemáticamente. Ahora, a lo que se recurrirá es a la finalidad política para fundar el nuevo tipo delictivo. Lamentablemente, este giro copernicano no ocurrirá en el marco meticuloso y nominalista del derecho penal sino en ese terreno entre todos realista que es el de la práctica policial.

La idea de finalidad política aplicada al terrorismo se encontrará inicialmente en una definición policial de éste, la que consta en la enumeración de funciones del Director del FBI (1981): “El terrorismo constituye una utilización ilícita de la fuerza y la violencia contra personas o bienes con el fin de intimidar o coaccionar a un gobierno, a la población civil o a una parte de esta, para alcanzar objetivos políticos o sociales” ^{[ Nota 3 ]} . Los obstáculos que encuentra la definición del terrorismo en el marco de los principios de un derecho penal garantista quedan salvados merced a la definición policial norteamericana que servirá de base a las nuevas definiciones “jurídicas” y en particular a la del Terrorism Act 2000 de Tony Blair y a la que figura en la propuesta de la Comisión Europea (COM (2001) 521 final).

La fertilidad legislativa de la norma policial es fácil de reconocer tras algunos pequeños cambios estilísticos introducidos en los textos que en ella se inspiran. De este modo, para el texto británico, el terrorismo será “la realización o la amenaza de realizar una acción” en aquellos casos en que “la realización o la amenaza de realizar una acción tengan por finalidad influir al gobierno o intimidar al público o a parte de él y […]” ello “con el propósito de promover una causa política, religiosa o ideológica”. En el texto británico reconoceremos las dos principales finalidades del terrorismo que figuraban en la definición del FBI: influir o coaccionar al gobierno o a la población y la finalidad política última del acto, la cual puede combinarse con otros elementos (religiosos, ideológicos) que sólo especifican su fin político.

La definición de la Comisión no se encuentra muy alejada de este modelo cuya inspiración reconoce seguir. No obstante, limita la extensión del término definido a una serie de actos que corresponden a tipos delictivos de la legislación internacional (homicidio, chantaje, toma de rehenes, atentados etc.) añadiendo toda una serie de actos más próximos a la lucha sindical o ciudadana (ocupación de locales públicos o de infraestructuras, determinados daños a propiedades con un valor simbólico, ciberacciones, sabotaje de cultivos transgénicos etc.). Lo que reagrupa bajo un mismo concepto todos estos actos es siempre la intención, en la medida en que deben cometerse contra “uno o más países, sus instituciones o ciudadanos” con el fin de “intimidarlos y alterar gravemente o destruir las estructuras políticas, económicas, medioambientales o sociales de un país”. Una acción anticapitalista que se valiera de medios situados en el límite de la legalidad o incluso ilegales aunque en modo alguno violentos sería considerada como terrorismo. Por mucho que se diga que es ilegítimo y exagerado extraer esta conclusión, el texto es suficientemente claro ^{[ Nota 4 ]} . Por un lado establece una lista de actos que no se definen de manera clara y unívoca. Para que resulte completa su caracterización delictiva, se deberá recurrir a un criterio de interpretación harto peligroso en derecho penal: la analogía y, más concretamente, la analogía de intención. El paso de la descripción precisa y en la medida de lo posible unívoca del acto a una determinación de éste por su finalidad supone un cambio radical en la doctrina penal. A pesar de su muy poco casual coincidencia con textos policiales americanos, la propuesta de la Comisión así como toda la nueva panoplia antiterrorista se enmarcan en una escuela de pensamiento jurídico que, en realidad, como podremos ver, no es tan nueva en Europa.

De la prohibición de la analogía a la analogía obligatoria

Una antigua fórmula latina expresa el sentido y los límites de todo derecho penal garantista: “nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege”, no hay delito sin ley, no hay pena sin ley. Ello significa que frente a cualquier arbitrariedad del poder, las autoridades sólo podrán considerar delictivos y castigar en consecuencia aquellos actos que la ley haya definido previamente como tales. Este principio básico requiere que la infracción se defina con la máxima precisión, no disponiendo la autoridad sino de un margen de interpretación bastante estrecho. Sin ello, es claro que el principio quedaría fácilmente vaciado de todo sentido: si una interpretación amplia del enunciado de la ley fuera posible, actos de cualquier naturaleza podrían asimilarse a actos delictivos en interés de las autoridades o de determinados aparatos de Estado.

Este rechazo de una interpretación excesivamente amplia se expresa en el principio de no analogía que se aplica tradicionalmente a los tipos penales en el Estado de derecho. En una interpretación analógica, cualquier acto podría efectivamente ser asimilado a otro constitutivo de infracción en virtud de alguna propiedad o relación interna común a ambos actos. Un caso concreto de analogía es el de la analogía de finalidad, en la que se basa la interpretación teleológica de la norma penal cuyo gran teórico en la Alemania de los años 30 fue Erich SCHWINGE, autor de “Teleologische Begriffsbildung” (La conceptualización teleológica), una de las obras de referencia de la doctrina nacionalsocialista del derecho penal. Otro penalista también del Tercer Reich, SCHAFFSTEIN, llegaría incluso a reconocer que la interpretación teleológica en derecho penal contribuye a la “liquidación de la división de poderes que corresponde al Estado de derecho y al restablecimiento de la seguridad y la fiabilidad jurídicas en función de valores jurídicos nuevos y diferentes”. ^{[ Nota 5 ]}

Cuáles son esos valores? En primer lugar, la seguridad. Así, Carl SCHMITT, quien fundara su teoría del derecho sobre el principio de la Jefatura (Führersprinzip) afirmando que “La ley es la voluntad y el plan del Führer”, opone con toda coherencia al principio “nulla poena sine lege [ninguna pena sin ley] propio del Estado de derecho, el principio nullum crimen sine poena [ningún delito sin pena]” ^{[ Nota 6 ]} que corresponde al Estado securitario. Desde el punto de vista de la legislación, le principio de prohibición de la analogía (Analogieverbot) que figuraba en el capítulo 2 del código penal alemán se sustituyó en 1935 por la obligación de analogía. Esto permitiría a las autoridades modificar incesantemente el contenido de la ley conforme al voluntarismo que inspira al Führersprinzip para que el presunto delincuente no pueda eludir el castigo. El contenido y el carácter obligatorio de la ley quedan sustituidos por la excepción permanente, pues el Estado de seguridad nacionalsocialista se reconoce y define como Estado de excepción permanente, frente al Estado de derecho y su normalidad legal.

Una destacada consecuencia de lo anterior será que el juez, libre ahora de interpretar ampliamente los preceptos legales, pierde paradójicamente su independencia y puede convertirse en instrumento de la arbitrariedad del ejecutivo. En la Alemania nacionalsocialista así como en todos los Estados que se han apartado obedeciendo exigencias represivas o policiales de este principio fundamental del Estado de derecho, el juez se ha convertido en la práctica en auxiliar de la policía ^{[ Nota 7 ]} . Efectivamente, uno de los peligros que corren nuestras sociedades modernas es el de que la policía se arrogue una función legislativa. Foucault ya lo advirtió al referirse al origen de la prisión, esa “pena que no tiene por objetivo dar respuesta a una infracción sino corregir a los individuos en lo relativo a sus conductas, sus actitudes, sus disposiciones, el peligro que representan, sus virtualidades posibles[…] es una idea policial que ha surgido paralelamente a la justicia y fuera de ella” ^{[ Nota 8 ]} .

La aplicación del principio de analogía y la interpretación teleológica conducirán a una subordinación del derecho y de la justicia a la lógica policial del control de la peligrosidad: no será ya el acto lo que se tipifique y castigue; la virtualidad criminal de un sujeto se convertirá en el objeto de una serie de medidas de vigilancia y disciplina. En el caso de la legislación antiterrorista propuesta a nivel europeo, la finalidad, que constituye un caso particular del principio de analogía, es lo que permitiría definir el acto terrorista. Así, se razona que como todos los terroristas pretenden subvertir el orden establecido (lo que habría que demostrar, pues lo contrario suele ser lo cierto) todos los que deseen “alterar gravemente o destruir las estructuras políticas, económicas, medioambientales o sociales de un país” serán terroristas. La extrema indefinición de algunos de los actos que deben acompañar esta finalidad ^{[ Nota 9 ]} nos muestra claramente que el elemento fundamental que se tipifica como delito tratándose de delitos de terrorismo no es el acto sino la intención, esto es el propio sujeto.

Conclusiones

El bombardeo al que los medios de comunicación nos están sometiendo a propósito del terrorismo no debería hacernos olvidar que el terrorismo tiene causas y que, en grandísima medida, éstas son internas al capitalismo neoliberal globalizado y son inseparables de los actos irresponsables de una política “exterior” imperial que ha jugado y juega con fuego y no ha vacilado en utilizar la violencia contra las poblaciones civiles.

La tipificación penal del terrorismo a escala de la UE a que aspira la Comisión Europea puede tener nefastas consecuencias para la democracia. Puede así llegarse a una situación en que personas o grupos de personas que desean transformar radicalmente las estructuras políticas, económicas o sociales de nuestros países, sean objeto de esta legislación antiterrorista, no por actos que hubiesen realizado, sino porque podrían realizar esos actos debido a su ideología. Se juzga así a los individuos por lo que son y no por lo que hacen. Se llegaría de ese modo a la paradoja de que las democracias tomen medidas contra aquellos ciudadanos que desean ejercer activamente sus derechos y que, por ello mismo, mantienen vivo el hoy maltrecho y adormecido principio del régimen democrático; y ello mientras los terroristas y sus cómplices podrían seguir actuando y prosperando al amparo de prácticas claramente nocivas para la democracia tales como el trafico de armas o la especulación financiera, las cuales no son reprimidas sino fomentadas por los poderes existentes

Harían bien nuestros regímenes securitarios en escuchar la advertencia que Spinoza lanzaba a los gobernantes en su Tratado teológico-político (Capítulo XX): “es manifiesto que las leyes relativas a las opiniones no amenazan a los criminales sino a los hombres de carácter independiente y que están menos hechas para contener a los malvados que para irritar a los más honrados y que no pueden, por consiguiente, mantenerse sin gran peligro para el Estado.” Con todo, no hay que creer aquí que el mayor peligro para el Estado sea que los poderosos pierdan el poder, sino por el contrario, que la multitud de los ciudadanos quede reducida al silencio y a la pasividad. En una democracia, más aún que en cualquier otro régimen, la verdadera seguridad no puede nunca obtenerse a cambio de la libertad. De nuevo Spinoza se encargará de recordárnoslo: “Se infiere con la máxima evidencia de los fundamentos mismos del Estado, tal como los hemos explicado que la finalidad última de éste no es la dominación; el Estado no se instituyó para mantener al hombre en el temor haciendo que pertenezca a otro sino, por el contrario, para liberar al individuo del temor para que viva en la medida de lo posible en seguridad, esto es para que conserve lo mejor que se pueda sin daño para los demás su derecho natural a existir y actuar. Insisto, la finalidad del Estado no es hacer pasar a los hombres de la condición de seres racionales a la de brutos, bestias o autómatas”.